הקדמה

אפשרויות שונות בהגדרת קידושי שטר

מתוך התבוננות אפריורית ומתוך הסוגיות הקודמות רואים שיש שני כיוונים אפשריים בהגדרת מעשה הקידושין:

א. פעולה הדומה למכר.

ב. פעולה ייחודית לקידושין הפועלת במישור דיני-איסורי.

בנוסף לספק זה החל על כל צורות הקידושין, ניתן להעלות ספק ספציפי בקידושי השטר:

א. שטר קידושין דומה לשטר מכר.

ב. שטר קידושין הינו עניין ייחודי לקידושין[1].

יש לדון גם מהו השטר בכלל ומתוך זה לדון בהגדרת שטר הקידושין. היום ברור לנו שבדרך כלל שטרות כוללים את המרכיבים הבאים:

א. מרכיבים של ראיה: בשטר, בדרך כלל, יש עדים המעידים על אמינותו ועל העובדה שניתן למקבל על ידי כותב השטר[2], וממילא על התכנים הכתובים בו.

ב. מרכיבים של חוזה פרטני: ברישום הדברים בשטר יש יכולת להבהיר את המסוכם והמחייב בין שני הצדדים לעסקה. עסקה בעל פה עלולה לייצר אי הבנות או הבנות סותרות.

ג. מרכיבים של עשייה קניינית-סימבולית: כתיבת השטר ומסירתו אינם רק סיכום או ראיה למה שסוכם בעבר. יתכן שיש בהם יותר מהוכחה לגמירות דעתם של הצדדים לבצע את העסקה-החוזה. העשייה הכרוכה בשטר יכולה לייצר תחולות חדשות מכוח "טקס" נתינת השטר. ה"טקס", הריטואל יוצר חלויות או בגלל ההשפעה הפסיכולוגית שלו על האנשים המעורבים בריטואל, או בגלל ההשפעה המיסטית שלו על רוחם של המעורבים, ואולי בגלל ההשפעה ה"מאגית" המיוחסת לו, והמשפיעה על העולם מכוח יישויות רוחניות. ישנן כמה דרכים בהן פועל השטר ב"טקס": יתכן שמסירת ראיה או חוזה על אדם או נכס יוצרת את התחולה, ויתכן שהשטר מהווה מיצג, בבואה, סמל המתפקד כנציג-מבטא של הנכס או האדם.

כמו כן יש לדון גם בשאלות הבאות:

א. כיצד נוצר והתפתח השטר בכלל, ומה היו הסיבות להווצרותו ? האם כל המרכיבים הקיימים היום בשטר היו הגורמים הישירים להווצרותו, או שהשטר נוצר והתפתח בגלל מרכיבים מסויימים ורק בהמשך דרכו של השטר הוספו אליו שאר המרכיבים. לשאלה תיאורטית זו יכולות להיות נפ"מ מעשיות רבות. אם נאמר שרק חלק מהמרכיבים היו בשטר בתחילת התפתחותו, יתכן שרק מרכיבים אלו מכשירים את השטר, ורק נוכחותם דרושה. למשל: אם שטר לא היווה ראיה אזי יתכן שלא צריך עדים כדי לעשות שטר.

ב. מהי מהותו הייחודית של שטר הקידושין? האם הוא שטר מכר רגיל שהנכס הרשום בו הוא אישה, או שהוא יישות בעלת מרכיבים ייחודיים?

השטר במקרא

בתורה מופיע השטר בתור ספר – סיפור הדברים. לפחות במקום אחד משמעותו רק בסמבוליזם – 'ספר האלה' בפרשת סוטה. בספר האלה כותבים את פרשת הסוטה ומוחים את הספר במי הסוטה. לתוך מי הסוטה מוכנסת הפרשה ובה מחוייבות האשה לשמור אמונים, האלה הכוללת את מעורבותו של הקב"ה ודאגתו לקיום הברית הקדושה שבין האיש והאישה.[3] האלה והקב"ה נכנסים כעדים ושופטים כביכול לתוככי מקום האינטימיות והפוריות של האישה ושופטים אותה מתוכה. אם אשמה "וצבתה בטנה ונפלה ירכה". אם זכתה "ונקתה ונזרעה זרע".

בנביאים מופיע השטר בתור ספר אך בשילוב הצורך בראייה – 'למען יעמדו ימים רבים'[4]. יתכן שיש כאן תוספת בעקבות התמסדות משפטית-ביורוקרטית.

רק בחז"ל מופיע לשון 'שטר', יתכן שלשון שטר קשורה עם משטר-ממסד-מנהל. בוודאי יותר מאשר עניין סימבולי.

בעניין שטר הקידושין ובעניין המסקנות שאפשר להסיק בעניינים אלו מהמחלוקת האם עדי חתימה או עדי מסירה כרתי, עסק הרב רא"ם בספרו 'בדי הארון'. אנחנו נעסוק בעיקר בהגדרות הכלליות של השטר – כלומר בשאלה הראשונה לעיל.

התפתחות השטר נובעת מכמה צרכים:

א. צורך בראיה משפטית על ידי מעשה פומבי של כתיבת ונתינת שטר,

ב. צורך בראיה משפטית על ידי נצחיות של השטר שעומד לימים רבים[5].

ג. הבהרת העניין: בירור הפרטים, גמירות הדעת וכיו"ב.

ד. סימבוליקה שעל פיה השטר מייצג את היישות עצמה בקניין או בכל ריטואל שהוא[6].

יש לדון מהו הצורך הראשון שהוליד את השטר. הסיבה לשאלה היסטורית-אנתרופולוגית זו היא הנחה שיתכן שהצורך הראשון גיבש את הדפוסים של השטר ואת כלליו, ואילו הצורך השני גם אם השפיע במשהו, לא השפיע באותה מידה הואיל ולא הייתה לו זכות ראשונים. לקמן נראה, אי"ה, שיש כמה שטרות שהיו יכולים להוות ראיה אך בגלל שיש בהם פגם בפן הסימבולי-ריטואלי לא תתקבל גם הראיה שבהם.

בעניין הראיה שבשטר יש להדגיש שגם מבחינה אפריורית יש יתרונות וחסרונות בראיות שבשטר. בשטר אין מפגש ישיר עם העדים, אין ביקורת מלאה על אמינות החתימות ועל אמינות העדים[7]. מצד שני שטר מונע בעיות זכרון ויוצר לנו עולם של תעוד – עולם חלופי לנוכחות עדים חיים וזמינים בכל עת. ללא השטר היה קשה מאוד לפתח ציוויליזציה (נעילת דלת בפני לווין וכד').

בימינו עם התפתחות הטכנולוגיה והביורוקרטיה יש תהליך גובר והולך של העדפת המסמך על העדות הישירה. על פי שיטות המחקר ההיסטוריות בימינו מסמך אמין ומדוייק יותר מאשר זכרון אנושי אשר הולך ודוהה או מתפתח ומתהווה ע"י הדמיון בצורה לא מודעת. ברם, בעולם של חז"ל הייתה עדיפות ברורה לעדות בעל פה.

מהות השטר בכלל והיחס בין שטר מכר לשטר קידושין על פי התלמודים

בבלי

המקור העיקרי בבבלי נמצא בקידושין ט. –

ת"ר בשטר כיצד, כתב לו על הנייר או על החרס אע "פ שאין בו שוה פרוטה בתך מקודשת לי, בתך מאורסת לי בתך לי לאינתו – הרי זו מקודשת.

רב זירא מקשה על הבנה זו דלפיה לא דומה שטר קידושין לשטר מכר. במכר המוכר נותן את השטר לקונה, ואילו בקידושין הקונה, כלומר הבעל, נותן את השטר למוכר, האשה או אביה.

מתקיף לה ר' זירא: הא לא דמי האי שטרא לשטר זביני, התם מוכר כותב לו 'שדי' מכורה לך' הכא בעל כותב 'בתך מקודשת לי'

ביסוד התקפתו של ר' זירא מונחות התפיסות הבאות:

א. יש דמיון עקרוני בין שטר מכר לשטר קידושין.

ב. הואיל וקיים דמיון, אזי כמו במכר בו המוכר נותן את השטר לקונה, היה ראוי שהאישה תתן שטר לאיש ובו טקסט המעיד שהתקדשה לו[8].

ג. ברור לכולם שבמציאות על פי הנהוג שטר קידושין נכתב על ידי הקונה-הבעל[9].

רבא משיב להתקפתו של ר' זירא:

אמר רבא: התם מענינא דקרא והכא מענינא דקרא. התם כתיב 'ומכר מאחוזתו'[10] במוכר תלה רחמנא, הכא כתיב ' כי יקח'[11] בבעל תלה רחמנא.

תפיסת רבא יכולה לקבל שיש קשר מהותי בין מכר לקידושין שהרי רבא מקבל עקרונית את האופציה להשוואה בין מכר לקידושין רק סובר שמבחינת טקס הפעולה מכר וקידושין הינן טקסים-פעולות שונים, לפחות מצד התהליך. לא ברור אם ניתן להוכיח מכאן הבדלים בתחולה-בתוצאה.

ניתן להסביר את מסקנת רבא בשני אופנים:

א. רבא מודה לתקפותה של ההשוואה העקרונית בין שטר מכר לשטר קידושין, רק הואיל ויש צורך שהבעל-הקונה יהיה האקטיבי בקידושין מצד "כי יקח" נתנו לו את תפקיד כותב השטר. ממילא לא יכל השטר הניתן לאישה להיות ראיה לקניינו של הבעל.

ב. רבא חולק על ההשוואה וסובר ששטר קידושין שונה מהותית משטר קניין. עניינו של שטר הקידושין עדיין אינו ברור ויתכן שהוא לא קנייני-ראייתי אלא דין איסורי כמו גט.

ג. כוחו של שטר בסמליות שבו או בטקסט שבו ועל כן יכול להתבצע דיון חופשי בשאלה מי הוא כותב השטר. במכר נבחר המוכר אולי בגלל שאז הוא מהווה גם ראיה. בקידושין נבחר האיש שהוא הפועל את מעשה הקידושין.

לפי הבבלי ניתן להבין את אופן פעולתו של השטר בשני אופנים.

א. ראיה. השטר מהוה ראיה לקידושין, ומכח הראיה יש לו גם את הכח לפעול את הפעולה שעליה הוא מעיד.

ב. סימבול. השטר הוא סמל שנתינתו מסמלת העברת בעלות[12].

ירושלמי

והנה בירושלמי פ"א ה"ב תחת הכותרת 'בשטר' מופיע הדיון הבא:

סדר מכירה כך הוא אני פלוני מכרתי בתי לפלוני סדר קידושין כך הוא אני פלוני קידשתי בתי לפלוני רבי חגיי בעא קומי רבי יוסי החליף ואמר אני פלוני לקחתי בתו של פלוני אני פלוני קידשתי בתו של פלוני אמר ליה ומה בכך

תלמוד ירושלמי מסכת קידושין פרק א ה"ב

הירושלמי מצמיד את סדר הקידושין לסדר המכירה. סימן שהירושלמי סבר שפעולת הקידושין בשטר מקבילה לפעולת המכר.

לפי הירושלמי, שטר הקידושין הסטנדרטי ניתן ללוקח -הבעל, מהמוכר – האבא[13]. משמע שדרך הקידושין בשטר שונה לחלוטין מדרך הקידושין בכסף והעניין מתאים להבדל שבין מכר בכסף למכר בשטר.

בנוסף לכך דעת ר' יוסי שקידושין בשטר הם גמישים ואפשר גם שהבעל יכתוב את השטר.

במכילתא דרשב"י בפרשת אמה עבריה אכן למדו על הפסוק: 'אם אחרת יקח לו שארה כסותה ועונתה לא יגרע' לגבי קידושין בשטר:

אחרת יקח לו הרי הלז כיוצא בה, מה זו נקנית בשטר אף זו נקנית בשטר[14].

וצ"ל שהבבלי סבר שמעשה קידושין חד הוא. יש שלושה קניינים שאותם עושה הבעל וקונה בכך את אשתו וכל מעשה הקידושין נעשה אך ורק ע"י הבעל.[15] הירושלמי חלק על הבבלי וסבר ששטר אינו פועל בדרך של מעשה קניין הנעשה על ידי צד אחד, ואין הוא מבוסס על ראיה או סמבול, אלא הוא חוזה המוסכם על שני הצדדים ולא משנה איזה צד פעיל ואיזה צד סביל[16].

ראיה נוספת לכך שקידושין בשטר שונים מהותית מקידושי כסף לשיטת הירושלמי מצאנו בסוגית מקדש לזמן קצוב:

"הרי את מקודשת לי שלשים יום הרי זו מקודשת …  א"ר יצחק בר' לעזר הדא דאת אמר מקודשת בשקידשה בכסף אבל אם קידשה בשטר הואיל ולא למדו כתב קידושין אלא מגירושין מה בגירושין אינה מגורשת אף בקידושין אינה מקודשת"

תלמוד ירושלמי מסכת קידושין פרק ג דף סג עמוד ג/ה"א

כאשר אדם מקדש אשה לשלושים יום בכסף – היא מקודשת לגמרי ויוצאת רק בגט. אבל אם קידשה לשלושים יום בשטר אינה מקודשת כלל. הירושלמי מסביר ששטר קידושין הוא כמו שטר גרושין שצריך לפעול פעולה מוחלטת, "כריתות" , ופעולה חלקית אינה כלום.

יש לומר שהירושלמי לשיטתו, ששטר קידושין אינו פועל כמו קידושי כסף. הכסף הוא כלי טכני-סימבולי לביצוע תהליך הקידושין, אשר מבצע את הליך הקידושין על ידי קניין. אמנם התנה את הקניין בזמניות, אך אי אפשר לקנות אשה באופן זמני, והוי כמתנה על מה שכתוב בתורה שתנאו בטל ומעשה קיים, ומקודשת לגמרי. בניגוד לכסף השטר הוא עצם חוזה הנישואין, והקידושין חלים כיישום החוזה. לכן כאשר החוזה פגום וכולל מרכיבים שאינם ראויים לקידושין, אין כאן חוזה ראוי. וחוזה פסול איננו יוצר קידושין. התנאי בקידושי כסף אינו חלק מהקניין ולכן הקניין חל ותנאי בטל. לעומת זאת בקידושי שטר, התנאי נחשב חלק מהחוזה והחוזה פסול מתוכו.

אפשר להציע הבנה נוספת בירושלמי[17] ולפיה, השטר שהירושלמי מדבר עליו הוא שטר ראיה. מהנוסח של השטר בירושלמי משמע שהשטר מעיד על ארוע שכבר קרה. 'אני פלוני מכרתי בתי לפלוני'; 'אני פלוני קידשתי בתי לפלוני'. לפי זה יש לומר שהירושלמי מדבר במקרה שהמכירה או הקידושין כבר נעשו על ידי קנין כסף והשטר רק מעיד על הקנין שכבר נעשה. וכאן בא ר' יוסי ואומר שלא משנה מהו נוסח השטר, וגם הקונה יכול לכתוב: 'אני פלוני לקחתי בתו של פלוני' 'אני פלוני קידשתי בתו של פלוני'. וצריך לומר שבכל מקרה השטר נשאר אצל הקונה – הבעל לראיה שהוא קנה או קידש אותה, והעדים חותמים שהתוכן שכתוב בשטר הוא אמת, שהבת קנויה או מקודשת לו.

אפשרות זו קצת דחוקה בהסבר הירושלמי, כי היא מניחה כמה הנחות יסוד וכמה אוקימתות שלא כתובות בפרוש בירושלמי.

לפי שיטה זו הירושלמי מבין את ששטר הקידושין פועל מכח הראיה שבו, כמו האפשרות הראשונה בבלי.

לסיכום, ראינו שלשיטת הבבלי ניתן להבין את מהותו של שטר הקידושין בשני אופנים: סימבול או ראיה. בירושלמי הסברנו שששטר קידושין הוא כנראה חוזה קידושין, והצענו הסבר נוסף בירושלמי ששטר קידושין הוא ראיה כמו בבלי.

והנה השאלה האם כוחו של שטר התחיל מהיותו ראיה או מהיותו סמל נתונה במחלוקת ראשונים הנוגעת להלכתא. מחלוקת זו באה לידי ביטוי בסוגית מפיהם ולא מפי כתבם אשר תידון בהמשך.

אך ראשית יש להבין את תפקיד השטר בתהליך הקידושין לאור סוגיות הבבלי לגבי כתיבת שטר משמה ומדעתה.

תפקיד השטר בתהליך הקידושין לאור סוגיות הבבלי בעניין לשמה ומדעתה

הבבלי בדור ראשון לאמוראי א"י מסתפק האם צריך ששטר קידושין יכתב לשמה בגלל ההיקש לגט או שמא נשווה אותו לקידושין בכסף שאינם צריכים להיות לשמה:

בעי ר' שמעון בן לקיש: שטר אירוסין שכתבו שלא לשמה, מהו? הויות ליציאות מקשינן, מה יציאה בעינן לשמה, אף הוייה בעינן לשמה, או דלמא הויות להדדי מקשינן, מה הוייה דכסף לא בעינן לשמה, אף הוייה דשטר לא בעינן לשמה? בתר דבעיא הדר פשטה: הוייה ליציאה מקשינן, דאמר קרא: 'ויצאה והיתה'[18].

תלמוד בבלי מסכת קידושין דף ט עמוד א

יש לדייק במהלך הגמרא שלא משווה כלל בין קידושין בשטר לקידושין בביאה לגבי הדרישה שכתיבת השטר תהיה לשמה, שבפשטות בקידושי ביאה מתכוונים לקדש דווקא את האישה שבאים עליה – מעין דין לשמה. אולי יש ללמוד ש"לשמה" הוא דין בתהליך יצירת חפץ שבו נעשים הקידושין, ואילו בביאה אין חפץ שמהוה אמצעי לקידושין אלא רק את המעשה עצמו. לכן הבבלי לא לומד מקידושי ביאה לקידושי שטר לענין דין לשמה בכתיבת השטר שהוא אמצעי הקנין.

מכל מקום הספק הוא בין השוואה לגירושין להשוואה לקידושין. הגמ' לא הביאה אפשרות ללמוד משטר מכר שלא צריך להכתב לשמה. בפשטות ניתן לדייק מכאן שבתקופת ריש לקיש התפיסה הפשוטה הייתה ששטר קידושין שייך לאיסורין או לעניין אחר בענייני אישות, ואין הוא סוג של שטר מכר. רק בדורו של רבא העלה רב זירא בר ממל  אופציה כזאת. בכל אופן, למסקנה, קושיתו רב זירא בר ממל נדחית והבבלי לשיטתו, ששטר קידושין ושטר מכר הינם שטרות שונים, ופועלים בהם מערכת כללים שונה. בניגוד לירושלמי שהובא לעיל, שסובר ששטרות מכר ושטרות קידושין פועלים באופן דומה[19].

יש להסביר את המשמעות של הדרישה ששטר הקידושין יכתב לשמה.

עצם הדרישה ששטר יכתב לשמה מלמדנו ששטר אינו רק חפצא טכני של תהליך הקידושין. לחפצא זה יש כוחות לעשות דברים רוחניים כגון קידושין. גם לפי האפשרות לעיל שאופן הפעולה של שטר הקידושין הוא מכח הראיה שבשטר, יש לומר שהוא אינו פועל רק באופן טכני כחפצא של ראיה. אלא צריך שלחפצא הזה יהיה צד "רוחני-נשמתי".

כאמור, השטר הוא מרכיב מהותי בתהליך של הנישואין ולא רק חפצא שבו משתמשים. ולכן שטר הקידושין צריך להיכתב לשם האשה המיוחדת שאותה הוא מתכוון לקדש, ואי אפשר להשתמש בסתם שטר מהמדף. כשאדם ניגש לכתוב שטר קידושין, הוא מתחיל לסובב את הגלגל של יצירת הקשר הזוגי. התהליך הוא אישי ומיוחד, ולכן גם האמצעי שבו מקדשים צריך להיות אישי ומיוחד למטרתו. ולא סתם טופס של שטר קר, לקוני וללא קשר מהותי למטרה שלשמה הוא נוצר.

בהמשך הסוגיה בדף ט: הבבלי  דן בשאלה, האם יש צורך ששטר הקידושין יכתב מדעת האשה:

איתמר: כתבו לשמה ושלא מדעתה – רבא ורבינא אמרי: מקודשת, רב פפא ורב שרביא אמרי: אינה מקודשת. אמר רב פפא: אימא טעמא דידהו, ואימא טעמא דידי; אימא טעמא דידהו: דכתיב ויצאה והיתה, מקיש הוייה ליציאה, מה יציאה לשמה ושלא מדעתה, אף הוייה נמי לשמה ושלא מדעתה; ואימא טעמא דידי: ויצאה והיתה, מקיש הוייה ליציאה, מה יציאה בעינן דעת מקנה, אף הוייה בעינן דעת מקנה.

תלמוד בבלי מסכת קידושין דף ט עמוד ב

בענין כתיבה לדעת האשה נחלקו האמוראים. רבא ורבינא סוברים אין צורך בדעתה ולכן אם כתבו לשמה ולא מדעתה – מקודשת. ואילו רב פפא ורב שרביא סוברים שיש צורך בדעתה כדי לכתוב את השטר, ולכן כשכתבו לשמה ולא מדעתה – אינה מקודשת. הגמ' פוסקת שאינה מקודשת.

רבא ורבינא למדו שאין צורך בדעת האשה כאשר כותבים את שטר הקידושין. הם למדו זאת מגט גרושין, כמו שבגירושין אין צורך  בדעתה כדי לכתוב את הגט, כך גם בשטר קידושין לא צריך.

רב פפא ורב שרביא למדו שיש צורך בדעתה כאשר כותבים את שטר הקידושין. גם הם למדו מגרושין. ברם, הם למדו את העיקרון שיש צורך בדעת מקנה. כמו שבגרושין המקנה הוא הבעל והשטר צריך להכתב מדעתו, כך בקידושין, השטר צריך להכתב על דעת מי שמקנה את עצמו, וזו האשה.

והנה יש לתמוה בדעת רבא ורבינא על ההשואה בין גיטין לקידושין, שהרי אישה מתגרשת בעל כורחה אך אינה מתקדשת בעל כורחה. ממילא מובן מדוע בגרושין לא צריך לכתוב את הגט מדעתה, כי לא דורשים שתהיה חלק מעושי הגירושין. אבל לכאורה אין מכאן ראיה לקידושין שהוא תהליך הדורש את הסכמת האישה, ולכן אולי גם כתיבת השטר תהיה צריכה להיות מדעתה.

וצריך לומר שרבא ורבינא סברו שהשטר הוא חפצא בעל כוחות רוחניים, בין בקידושין בין בגט. את הכוחות הרוחניים מעניק לו עושה השטר, ולכן לא אכפת לנו שצריך הסכמתה בקידושין ואילו בגירושין לא צריך. הרי איננו עוסקים בתהליך הקידושין אלא בהכנת כלי הקידושין או הגירושין. אמנם כדי לקדש את האשה בסופו של דבר, צריך גם את דעתה, אבל בתהליך יצירת האמצעי אין צורך בדעתה אלא רק בדעתו. הסיבה לכך היא, שכתיבת השטר היא רק פעולה מקדימה של יצירת האמצעי, החפצא, שעל ידו מתבצעים הקידושין, ולא חלק אינטגרלי מתהליך הקידושין עצמו. בזמן הכתיבה, האשה עדיין לא בתמונה, ואין צורך בדעתה אלא רק האיש הכותב.  רק בקידושין עצמם גם האשה משתתפת, ולכן בהם צריך את דעתה.

בדעת רב פפא ורב שרביא יש שתי אפשרויות להבין את מהותה של פעולת כתיבת שטר הקידושין.

א. הם סברו שהכוחות הרוחניים בעשיית קידושין צריכים להנתן על ידי שניהם. כמו בדעת רבא ורבינא, פעולת כתיבת שטר הקידושין היא רק הכנת האמצעי, החפצא, שעל ידו מתבצע תהליך הקידושין. אבל כמו שהסקנו בסוגית לשמה, בפעולת הכתיבה, מכינים את השטר כחפצא בעל יכולת לפעול פעולות רוחניות. בשטר קידושין הפעולה הרוחנית היא דו צדדית, לכן גם בתהליך ההכנה צריך את הדעת של שניהם, כדי שיתנו לשטר את כוחות הרוחניים לפעול את פעולת ההתקשרות בין בני הזוג, הלא היא פעולת הקידושין[20].

ב. כתיבת השטר איננה רק הכנת האמצעי לקידושין, שרק לאחר פעולת ההכנה ניתן להתחיל בתהליך הקידושין. כתיבת השטר ויצירתו הם שלבים במעשה הקידושין ולכן צריך שיעשו גם בהסכמתה ולא רק מדעת האיש, כי היא המקנה את עצמה לו. כבר כאשר ניגשים לכתוב את שטר הקידושין, מתחיל התהליך של יצירת הקשר הזוגי. התהליך הוא זוגי, לכן צריך את הדעת של שניהם כבר מההתחלה. כמו שאי אפשר לקדש אשה ללא ידיעתה והסכמתה, כך אי אפשר לכתוב את שטר הקידושין ללא ידיעת האשה והסכמתה.

מחלוקת הראשונים בענין ראיה של שטרות (מפיהם ולא מפי כתבם) [21]

הצגת הבעיה

בדברי התנאים אין כל ראיה לכך ששטר קידושין מתפקד בתור ראיה וצריך עדים. אמנם יתכן שעצם השימוש במושג שטר אשר צריך מן הסתם להיות כתוב כהלכות שטרות מעיד על היותו ראיה.

מהבבלי ביבמות לא: קיים ערעור גדול על היכולת של שטר להוות ראיה:

ומפני מה לא תקנו זמן בקידושין? הניחא למ"ד משום פירי, ארוסה לית לה פירי, אלא למ"ד משום בת אחותו, ליתקין זמן! משום דאיכא דמקדש בכספא ואיכא דמקדש בשטרא, לא תקון רבנן זמן. א"ל רב אחא בריה דרב יוסף לרב אשי: והא עבדא, דאיכא דקני בכספא ואיכא בשטרא, ותקון רבנן זמן! התם רובא בשטרא, הכא רובא בכספא. אב"א: משום דלא אפשר, היכי ליעביד? לינחה גבי דידה. מחקה ליה, לינחה גבי דידיה – זמנין דבת אחותו היא ומחפה עלה, לינחה גבי עדים – אי דזכירי ליתו ליסהוד, ואי לא – זמנין דחזו מכתבא ואתו מסהדי, ורחמנא אמר: מפיהם ולא מפי כתבם. אי הכי, בגירושין נמי נימא הכי! התם להצלה דידה קאתי, הכא לחובה דידה קאתי.

תלמוד בבלי מסכת יבמות דף לא עמוד ב

כאשר הבבלי דן בסוגית תיקון זמן בשטר קידושין, הוא מביא הלכה שעדים לא יכולים להעיד מתוך שטר בגלל הדרשה 'מפיהם' ולא מפי כתבם. ויוצא שהראיה הקבילה היחידה בבית דין היא עדות מילולית של שני עדים, ואילו טקסט כתוב אינו יכול להוות ראיה.

במס' כתובות כ.-כ: יש מחלוקת בעדים שכתבו את עדותם בשטר, האם העדים צריכים לזכור את עדותם מעצמם או שיכולים לרשום אותה ולהעיד אע"פ שאינם זכורים מעצמם:

 ת"ר: כותב אדם עדותו על השטר, ומעיד עליה אפילו לאחר כמה שנים. אמר רב הונא: והוא, שזוכרה מעצמו; רבי יוחנן אמר: אע"פ שאין זוכרה מעצמו.

תלמוד בבלי מסכת כתובות דף כ עמוד א

דעת רב הונא היא שצריך להיזכר מעצמו ולא להסתמך רק על העדות שבשטר, ואילו ר' יוחנן סובר שיכול להעיד אע"פ שאינה זוכרה מעצמו.

 יש לדון מהי כוונת דברי ר' יוחנן שיכולים להעיד אע"פ שאינם זכורים מעצמם. האם הכוונה שיכולים להעיד מה שאינם זוכרים כלל או שההיתר להעיד דווקא אם נזכרים על ידי השטר. על פי פשטות הגמ' בהמשך, ועל פי הסוגיה ביבמות שאסרה להסתמך על השטר,מסתבר שגם לדעת ר' יוחנן שהעד יכול להיזכר על ידי השטר, אבל בסופו של דבר הוא צריך להעיד מתוך זכרונו האנושי. אבל קבלת עדות מתוך כתב ללא זכרון של העד איננה אפשרית לפי פשטות הגמרות.

וכן הבבלי בכתובות מביא אגב אורחא אמירה של ריש לקיש:

והא אמר ריש לקיש: עדים החתומים על השטר – נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד!

תלמוד בבלי מסכת כתובות דף יח עמוד ב

אם כן מהגמרא ביבמות עולה בעיה. אם כל טקסט של עדות הוא פסול מדין מפיהם ולא מפי כתבם, אז איך קיימת מציאות של שטר שיכול להוות ראיה.

וזו לשון הרי"ף כשהוא מעלה את הבעיה:

הא מילתא מקשו בה רבנן היכי אמרינן הכא רחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם והא תנן נאמן אדם לומר זה כתב ידו של אבא וזה כתב ידו של רבי וזה כתב ידו של אחי, ואי סלקא דעתך דבעינן מפיהם ולא מפי כתבם השתא אף על גב דאמרי אינהו זה כתב ידנו אין נאמנים אלא בעינן עד דידעי ליה לסהדותא ומסהדי בה השתא על פה ואי לא מסהדי בה על פה לא הויא עדות כי אמרי אחריני זה כתב ידו של פלוני הויא עדות.

רי"ף, יבמות, דף ט. מדפי הרי"ף

בראשונים מצאנו כמה שיטות להסביר את זכות הקיום של שטר כראיה לאור סוגית מפיהם ולא מפי כתבם.

שיטות הרי"ף[22] המאור הרמב"ן[23] ותוס'[24]

ומסביר הרי"ף:

ומסתברא לן כי אמרינן רחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם, דלא הויא לה עדות שבכתב עדות, הני מילי היכא דאיתיה לשטרא תותי ידי סהדי, דכמה דלא נפקא לה סהדותא מתותי ידיהון דסהדי כמה דלא מסהדי בה עד השתא דמיא, דהא אם בעו כבשי לה לשטרא ולא מסהדי. הלכך אי מדכרי לה לסהדותא ומסהדי בה על פה הויא עדות ואי לא, לא הויא עדות. אבל שטרא דנפיק מתותי ידי דבעל דין לא אמרינן ביה מפיהם ולא מפי כתבם הוא, דהא מעידנא דחתימי בשטרא ויהבי ליה למריה, לא יכלי למהדר בהו והוו להו כמי שנחקרה עדותם בבית דין. דאמר ריש לקיש: עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם בבית דין, הלכך מפיהם קרינן ביה ולא מפי כתבם הוא. ומהאי טעמא מקיימינן ליה לשטרא בחתימות ידי סהדי ולא אכפת לן אי מדכרי לה לסהדותא אי לא מדכרי.

רי"ף ,יבמות, דף ט. מדפי הרי"ף

שיטת הרי"ף היא שיש הבדל מהותי בין עדות בכתב שאינה עדות, לבין שטר שמהוה ראיה מדאוריתא. השאלה היא אצל מי נמצא השטר. אם השטר נמצא אצל העדים, הרי זו עדות בכתב כי אם היו רוצים הם היו יכולים להחביא את השטר ולא להעיד. יוצא שמסירת השטר היא מסירת העדות, אבל קיים הדין מפיהם ולא מפי כתבם, ולכן זוהי עדות בכתב ופסולה. אבל אם השטר נמצא אצל בעלי הדין, אזי אין לעדים יכולת שליטה על השטר, כי הוא כבר כתוב, חתום ומסור, ולכן חל עליו הדין 'עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם בבית דין. לכן אפשר להעיד על השטר שהוא כעדות על פסק דין.

משמע משיטתו שבדרך כלל עדות בכתב איננה עדות קבילה, רק יש לחלק בין סתם כתב שהעדים כותבים את עדותם על פתק כדי לא לשכוח לבין שטר שהוא ראיה משפטית חותכת. כלומר מהותו של שטר הוא ראיה מדאוריתא, ומפני יחודו הוא לא שייך לקבוצת העדויות בכתב  אלא לקבוצת השטרות.

בעל המאור על אתר מקשה על הרי"ף ונותן חילוק אחר בין עדות בכתב לבין שטר. לשיטתו השאלה היא מי כתב את השטר. אם העךים כתבו אותו מעצמפ אז זה עדות בכתב, כי הוא בסך הכל טקסט שנכתב לזיכרון העדים. אבל אם בעל הדין כתב או אמר להם לכתוב אז זהו שטר כשר. הוא סובר שכדי לאפשר להעיד על כתב צריך שהוא יכתב מדעת המתחייב. זה עניינו של שטר – לשרת את בעלי הדין ולא את העדים ורשויות המשפט.

הרמב"ן שם בפרושיו על הרי"ף, מלחמת ה' וספר הזכות, מגן על הרי"ף מני התקפות בעל המאור, ומסביר שהחילוק של הרי"ף הוא שונה. לפי הרמב"ן החילוק הוא בין כתב שדינו להיות מסמך המונח אצל הקונה – בעל הדין ובין כתב שצריך להשאר אצל העדים. לכן עדות על זמן בקידושין שאי אפשר להניחה אצל בעלי הדין אינה תקינה. מסתבר שגם הוא חילק בין דין שטר שעניינו להיות מסמך השייך לבעלי הדין לבין סתם עדות בכתב ששיך לעדים.

תוס' בכתובות בסוגית מפיהם ולא מפי כתבם מביא בתירוציו השונים שלשה קריטריונים שונים אפשריים כדי להסביר מה ההבדל בין פתק-רישום שאינו קביל כראיה משום 'מפיהם ולא מפי כתבם', לבין שטר שיכול להוות ראיה משום 'עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותם בבית דין:

…ויש לומר דעד אחד בשטר לא חשיב שטר אלא אותו שיש בו שני עדים דומיא דספר מקנה …

…ויש לומר דלא חשיב שטר אלא כשעשוי מדעת שניהם מדעת הלוה שהוא חייב אז חשיב שטר אבל הכא שכותב עדותו שלא מדעת הלוה לא חשיב שטרא…

…ועוד אומר ר"י דלא בעינן דעת שניהם והכא היה יכול להביא שטרו אם היה כתוב כתיקון שטרות אבל הכא מיירי שאינו כתוב כסדר השטר אלא זכרון דברים בעלמא …

תוספות מסכת כתובות דף כ עמ' א ד"ה ור' יוחנן

שיטות ראשונים אלו מבססות את דבריהם על יסוד דין שטר. מדבריהם נראה שבאופן כללי אי אפשר להביא ראיה מן הכתב. ראיה זו פגומה בגלל מפיהם ולא מפי כתבם. אבל קיים דין שטר שמלמד אותנו שבניגוד לסתם כתבי יד יש תוקף לראיה שבשטר. שטר הוא כתב יד שחלים עליו כללים מיוחדים אשר נותנים לו את מהות השם 'שטר', והופכים אותו לראיה קבילה בבית דין. ברגע שנוצר השטר כ'שטר' יש לו כח לפעול כראיה מצד עצמותו. נראה ששכוחו לתפקד כראיה הוא מדאוריתא כמו עדות כי 'עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנמסרה עדותם בבית דין'.

לסיכום, שיטות הרי"ף, המאור, הרמב"ן ותוס' בכתובות מחלקות בין שטר לבין כתיבה שאיננה עונה על הקריטריונים של השטר. בראייה מן הכתב יש בעייה. אולם, מפני הצורך החיוני להסתמך על מסמכים כראייה, הוגדרו ה"שטרות" – המסמכים הראויים להיות ראיות.

שיטת הר"ח

שיטת הר"ח בכתובות אשר הובא בשיטה מקובצת שונה מהותית מכל השיטות אשר הובאו לעיל, וזה לשונו:

ולדברי הכל עד החתום על השטר אינו צריך להיות זוכר העדות אלא אף על פי שאינו זוכרה מעיד ב'והו כתב ידו' ודיו שאילו היה צריך להיות זוכרה אין אחד יכול לקים כתב ידו של חברו.

ומסביר שם בעל השיטה מקובצת:

לפיכך הכותב על פנקסו זכרון עדות אף על פי שאינו זוכרה אלא שזכור מחמת הכתיבה שכשכתב, עיקר העדות כתב כמו שהיה בפניו, רשאי הוא להעיד עליה ועדותו כמו שזוכרה ולא קרינן ביה מפי כתבן אלא מפי עצמו הוא כיון שזכור שזה כתב בשביל עדות בלי שום שינוי, ומיהו כשאינו נזכר כן מפי כתבם הוא אף על פי שהוא יודע בעצמו סומך כדעתו שלא שנה. וכיון שכן למדנו לשטר החתום שאינו צריך לזכור העדות כלל אלא כיון שאומרים זה כתב ידנו הרי אלו כאומרים זכורים אנו דבשטר גמור שברשות בעל דין חתמנו ליכא למיחש הלכך מקימים את השטר.

שטמ"ק כתובות דף כ. ד"ה וכתב ר"ח ז"ל ולדברי הכל

לשיטתו, גם אם רשם את העדות בפנקסו – לא בשטר ממש, ואינו נזכר בעדות כלל, רק זוכר שכשכתב בפנקסו – כתב כאן עדות, ויכול להעיד עליה כי כל עדות בכתב קבילה כל עוד ידוע שהייתה זאת עדות. רק הנחה כללית שלו שכל אשר כותב – אמת כתב אינה קבילה כי צריך ידיעה ברורה ולא הנחה כללית.

העולה משיטתו שאין דין מיוחד בשטר, וכל שיודעים שכוונו לשם עדות מהני. משמע לשיטתו שעדות המתבססת על כל כתב לגיטימית. עניין מפיהם ולא מפי כתבם יתבטא אצלו בחיוב לעד לבוא להצהיר שכתב ששלח עדות הוא. ברם, שטר ברור שנכתב לשם עדות,  לכן כאשר מקיימים את חתימות העדים זוהי הוכחה מספיקה שהוא נכתב לשם עדות, לכן השטר תקף כראיה[25].

לסיכום, שיטת הר"ח היא שכל רישום שאדם יודע שכתבו לשם עדות מועיל. הנחה כללית של אדם שכל רישומיו אמת אינם מועילים. לכן שטר, שברור שנכתב לשם עדות יכול להוות ראיה.

הראנו שהרי"ף, המאור והרמב"ן סוברים שהתוקף של השטרות הוא מדאוריתא, לכן הם מחלקים בין שטר לשאר כתבים כדי לענות על השאלה מה ההבדל בין עדות בכתב שפסולה לבין שטר שכשר להוות ראיה. יתרה עליהם שיטת הר"ח שסובר שלכל כתבי היד יש תוקף של עדות רק צריך שיהיה ברור שכתב היד נכתב לצורך עדות. ולכן ברור שלשטר שעדים חתומים בו מהוה ראיה מדאוריתא כמו עדות.

להלן נראה אי"ה שלרמב"ם יש שיטה שונה מהותית בכל דיני שטרות.

שיטת הרמב"ם בשטרות

הרמב"ם בהלכות עדות כותב:

דין תורה שאין מקבלין עדות לא בדיני ממונות ולא בדיני נפשות אלא מפי העדים שנאמר על פי שנים עדים מפיהם ולא מכתב ידן, אבל מדברי סופרים שחותכין דיני ממונות בעדות שבשטר אף על פי שאין העדים קיימים כדי שלא תנעול דלת בפני לוין, ואין דנין בעדות שבשטר בדיני קנסות ואין צריך לומר במכות ובגלות אלא מפיהן ולא מכתב ידן.

רמב"ם הלכות עדות פרק ג הלכה ד

הקשו הראשונים[26] על דעת הרמב"ם, כיצד פועלים שטרי גיטין וקידושין שאי אפשר לומר שפועלים מדרבנן. וגם אין לומר שהם תקפים מצד חלות אך אינם מהווים ראיה שהרי משתמשים בהם כראיה.

ר' חיים מבריסק בחידושיו על הרמב"ם נותן פיתרון לסתירה ברמב"ם:

ונראה לומר, דהנה באמת הרי מבואר בגיטין דף ע"א דעדות בכתב בטלה מהך דרשה מפיהם ולא מפי כתבם, ופשוט דאין זה סותר לדין שטרות דעדותן בכתב קיימת, משום דשני דינים הם, עדות בכתב פסולה, ועדות בשטר כשרה, ובזה גם הרמב"ם סובר כן, ורק דאם באנו לדון איזו מקריא עדות שבשטר, בזה חולק הרמב"ם וסבירא ליה, דאין שטר אלא מה שנעשה לקנין, כמו גיטין וקידושין ושחרורים וקנינים וכדומה, דאיכא עליהו דין שטר מדברי תורה, אבל מה שנעשה רק לראיה בזה דעת הרמב"ם דלא מקרי שטר, אלא עדות בכתב, ועל כן פסול בהו מפי כתבם.

…ועל כן כל שטרי ראיה, אף שנעשו כדין שטרות, מכל מקום לא חייל עלייהו דין שטרות, והויין רק עדות בכתב, ופסולים משום מפי כתבם, ורק מדרבנן הוא דעדותן מתקיימת ונוהג בהן דין שטרות, אבל אין הכי נמי דשטרי מעשה וקנין גם לדעת הרמב"ם הם מדברי תורה ומועלין בין לגמר מעשה ובין לעדות, ומיושב היטב דעת הרמב"ם.

חידושי ר' חיים הלוי על הרמב"ם, הל' עדות פרק ג הלכה ד

הגר"ח טוען שהרמב"ם עסק דווקא בשטרות שעיקרם לראיה, והם אינם תקפים אלא מדרבנן. אבל שטרות שעניינם מכר וחלות ובהם גיטין וקידושין תקפם מדאורייתא, כמו שרואים בגט וכמו שרואים מקניין השדות על ידי ירמיהו. הגר"ח לא עסק ברבדים ההתפתחותיים של עולם השטרות. אף על פי כן ניתן לומר שעל פי דבריו נוסד השטר כחפצא של קניין – סמבול. בוודאי אי אפשר לומר שהשטר נוסד מכוח הראיה שבו.

לקמן אראה שהפשט אינו כדברי הגר"ח. אף על פי כן מוכח מדברי הרמב"ם שנביא לקמן שהתפתחות השטר לא נבעה מהיותו ראיה.

דברי הגר"ח דחוקים. הרמב"ם לא חילק בין שטרי קניין לשטרות שעיקרן לראיה. על פי פשטות דבריו אין חותכים דיני ממונות בכל שטר שהוא מדאורייתא, אלא רק מדרבנן.

נראה ליישב שהרמב"ם הזכיר רק דיני ממונות ונפשות ולא הזכיר דיני נשים למרות שיש בהם הרבה דיני שטרות.

וראיה לשיטתנו מצאנו מדין דרישה וחקירה.

הנה פסול עדות בכתב משום שבית הדין מסתמך רק על "פי שני עדים" ולא על פי הכתב. והנה יש דין נוסף בקבלת עדות ע"י בית דין – דרישה וחקירה. על פי סנהדרין לב. בשם ר' חנינא כל עדות צריכה דרישה וחקירה. רק בדיני ממונות אין צריך דרישה וחקירה מתקנת חכמים כדי שלא תנעל דלת בפני לווין. ונשאלת השאלה, מה דין עדויות הנשים בעניין דרישה וחקירה ? לכאורה ברור שעדי נשים יצטרכו דרישה וחקירה שאינן חריגים משאר עדים ואי אפשר לעשות בהם תקנות דרבנן.

והנה ביבמות דף קכ"ב יש מח' תנאים האם עדי נשים צריכים דרישה וחקירה. הסיבה לחייב: יש בהם צד של דיני נפשות. הסיבה לפטור: יש בהם צד של דיני ממונות – הכתובה. וצריך עיון גדול וכן הקשו הראשונים שהואיל וצד דיני הנפשות עדיין קיים כיצד פוטרים מדרישה וחקירה.

רוב הראשונים תירצו בדוחק. אולם הריטב"א על אתר ד"ה במאי קא מפלגי מביא את שיטת ר' פנחס אחי הרא"ה שדיני נשים אינן צריכים דרישה וחקירה שלא כמו דיני נפשות ודיני ממונות.

והנה יש לעיין מדוע לא צריך דרישה וחקירה בדיני נשים.

ויש לומר שדרישה וחקירה היא בדיקת העדות לשם קבלתה על ידי בית הדין. בדיני נשים אין צורך בקבלת עדות על ידי בית הדין. בית הדין שייך בעניינים שבין אדם לסביבתו ודיני נשים באופן עקרוני הם בין אדם למקום, אפילו אם יש להם נפקא מינה בדיני נפשות וממונות.

הואיל וכן, ניתן לומר שגם הלכות הגדה בבית הדין, המצריכות הגדה ישירה – מפיהם ולא מפי כתבם לא שייכות בדיני נשים ועל כן אין כלל פסול בשטר בדיני נשים, ואתי שפיר הרמב"ם.

ונשוב לחקירה בענין מקור תוקפו של השטר. נראה שהראשונים שפוסקים שראיה שבשטר תקפה מדאורייתא סברו, שתקנת השטר מתבססת על כך שהראיה מן הכתב לגיטימית באופן כללי גם אם לא מושלמת, ולכן שטר העשוי כתקנתו קביל כראיה מדאוריתא.

הרמב"ם לעומתם, סבר שאין לבית הדין את היכולת לקבל ראיה שבשטר, והיא מפוקפקת ביחס לקריטריונים המחמירים של בית הדין[27]. אבל מפני הצורך בשטרות כדי לקיים כלכלה תקינה, חכמים תיקנו שבמקרים שצריך ראיה לבית הדין בדיני ממונות, שטר יתקבל כראיה.

נפקא מינה בין שיטת הרמב"ם לשיטות שאר הראשונים:

א. האם גט צריך להיות ראיה. לשיטות הראשונים שיסוד השטר הוא מדין ראיה, גט שאין בו ראיה איננו גט. לדעת הרמב"ם יסוד שטר אינו מדין ראיה, ולכן גט יהיה כשר גם אם אינו יכול להוות ראיה.

ב. האם ראיה בכתב ידו תחשב כשטר קביל הואיל וההוכחה מכתב ידו שוות ערך להוכחה מן השטר ? אם הראיה שבכתב מהווה את יסוד השטר וסיבת תקנתו, כל ראיה שבכתב תחשב שטר הינה ראיה מובהקת כמו השטר הקלאסי. אם יסוד השטר הוא תקנה, יתכן שיהיו ראיות שלא נכללו בתקנת השטרות מסיבות שונות ומשונות. יתכן לפיכך שלכתב ידו לא יהיה דין שטר[28]. דעת הראשונים שכל מה שמתפקד כמו שטר, ויש בו ראיה כמו שטר יחשב שטר שהרי יסוד השטר בראיה שבו, גם אם נזקקנו להגדרת שטר כדי לעקוף כמה חולשות. לעומת זאת דעת הרמב"ם שהואיל ויסוד השטר היא התקנה, יתכן שהיו דברים דומים לשטר שלא היו בכלל התקנה. לקמן נביא מלשון הרמב"ם הוכחה נוספת שיסוד השטר הוא התקנה, ולפי יסוד זה נסביר מדוע לכתב ידו אין דין שטר על פי שיטתו.

כדי לברר את יסוד התקנה שבשטר נעיין ברמב"ם בפרק יא מהלכות מלוה ולוה:

הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו ואין שם עדים אע"פ שהוחזק כתב ידו בבית דין הרי זה כמלוה ע"פ לכל דבר, ואם טען שפרע נשבע היסת ונפטר ואינו גובה בכתב זה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות.

הלכה ג

כל מלוה בשטר גובה אותה מן היורשין ומן הלקוחות כמו שיתבאר, ומלוה על פה גובה אותה מן היורשין ואינו גובה אותה מן הלקוחות לפי שאין לה קול לפיכך לא יטרוף בה, אבל מלוה שבשטר קול יש לה והלוקח הפסיד על עצמו שלא שאל עד שידע שנכסיו של זה משועבדין במלוה שעליו, שכל נכסי הלוה תחת שיעבוד המלוה מן התורה.

הלכה ד

מדברי הרמב"ם בהלכות אלו מוכח שלכתב ידו אין דין שטר. על כן נאמן הטוען פרעתי ואין גובה מן הלקוחות. כאמור יש לשאול מדוע לכתב ידו אין דין שטר.

המלוה את חבירו בפני עדים או שאמר לעדים היו עלי עדים שאני חייב לזה מנה או אתם עדי שאני חייב לזה מנה זו נקראת מלוה על פה וא"צ לפורעו בעדים לפיכך אם טען ואמר אחר כך פרעתי נשבע היסת ונפטר, אבל המלוה את חבירו בשטר צריך לפרעו בעדים לפיכך אם טען ואמר פרעתי שטר זה אינו נאמן אלא אומרים לו או הבא עדים או עמוד ושלם לו חובו, לפיכך האומר לעדים היו עלי עדים שאני חייב לזה מנה אין כותבין עדותן ונותנין למלוה שלא יחזירו למלוה על פה עדות בשטר עד שיאמר להן הלוה כתבו שטר וחתמו ותנו לו, אף על פי שאמר להן כך צריכין להמלך בו אחר שחתמו בשטר ואח"כ נותנין השטר ביד המלוה, קנו מידו שהוא חייב לו מנה הרי אלו כותבין ונותנין אע"פ שלא אמר להן כתובו שסתם קנין לכתיבה עומד ואינן צריכין להמלך בו.

הלכה א

לוה שכתב שטר בכתב ידו והעיד בו עדים ונתנו למלוה הרי זה שטר כשר, וכן אם כתב שטר אע"פ שאין בו עדים ונתנו למלוה בפני עדים הרי זו מלוה בשטר והוא שיהיה כתב שאינו יכול להזדייף ויקראו אותו העדים שנמסר בפניהם, ויש מן הגאונים שהורה שצריך לומר לעדים שמסרו בפניהם חתמו והעידו שנמסר בפניכם.

הלכה ב

יש לעיין היטב בדברי הרמב"ם. לכאורה היה צריך לכתוב: "המלווה את חברו בעדים נאמן לומר פרעתי והואיל וכן אין צריך לפרוע בעדים", שהרי הנאמנות או אי הנאמנות נובעות מתוך המציאות עצמה, מתוך הראיות שבמקרה זה, ואילו התוצאה של נאמנותו או אי נאמנותו היא הצורך לפרוע בעדים כדי שיהיה נאמן, ואילו הרמב"ם כותב: " אין צריך לפורעו בעדים לפיכך אם טען ואמר אחר כך פרעתי…נפטר." בניגוד להיגיון עשה הרמב"ם מהתוצאה סיבה – ומהסיבה תוצאה.

כן יש לשאול על דברי הרמב"ם בהמשך. במקום לכתוב: "אבל המלוה את חברו בשטר צריך לפרעו בעדים – לפיכך אם טען…פרעתי שטר זה אינו נאמן" היה צריך לכתוב: "אבל המלוה את חברו בשטר אינו נאמן (שהרי מציאות השטר אצל המלווה מהווה ראיה שלא פרע) לפיכך אם טען פרעתי אינו נאמן."

משמע מדברי הרמב"ם שהתקנה שבשטר – ההלכה שהטוען פרעתי אינו נאמן קדמה לראיה שבשטר והתקנה היא יסוד השטר ולא הראיה. יש סברה ברורה לדין זה: הראיה מן השטר לכך שלא פרע נובעת מהשאלה מדוע השאיר את השטר בידי המלוה, (שטרך בידי מאי בעי ?!). שאלה זו מתבססת על הנחה ששטר מהווה ראיה לכך שלא פרע. אם לא היינו מתקנים תקנה שהשטר מהווה ראיה לכך שלא פרע – אכן השארת השטר לא הייתה מהווה ראיה.

הוכחנו מדברי הרמב"ם פעם נוספת שיסוד השטר נבע מן התקנה – מן הצורך שיהיו שטרות בעולם. מן התקנה הזאת נובעים דיני הראיות שבשטר.

לסיכום, ניתן לראות שדברי הגר"ח אינם תקפים ברמב"ם. לענ"ד מחלק הרמב"ם בין דיני נפשות וממונות בהם צריך הגדה בבית דין ועדות מפי כתבם פסולה, לבין דיני נשים שאינן צריכות הגדה בבית הדין, ולכן עדות מפי כתבם כשרה . הבאנו ראיה לדברים מר' פנחס אחי הרא"ה המופיע בריטב"א ביבמות, והטוען שעדי נשים אינן צריכות דרישה וחקירה.

כמו כן הראנו בשיטת הרמב"ם, שהראייה שבשטר נוצרה כתוצאה מתקנת השטר. משמע שהראייה שבשטר קיימת רק לאחר שנקבע שהשטר הוא שטר תקף. משמע שתחילת דרכו של השטר לא הייתה כראייה.

הראנו שהרמב"ם לשיטתו, הראייה שבשטר נוצרה כתוצאה מתקנת השטר ולכן הראיה בשטר היא רק מדרבנן, ולכן הוא גם למד שלכתב ידו אין דין שטר למרות שהראייה שבו זהה לשטר עם עדים. וזוהי נפקא מינה בינו לשאר הראשונים שאומרים שהראיה בשטר היא יסוד השטר ולכן היא גם מהווה ראיה מדאוריתא.

סיכום

בתחילה ביררנו את מהותו של שטר בכלל ושטר קידושין בפרט. ראינו שאפשר להבין את אופן פעולתו של השטר בשלשה אופנים: סימבול, ראיה או חוזה. הראנו את התפיסות השונות בשני התלמודים, ואת ההבדלים בין שטר רגיל לשטר קידושין. לאחר מכן ניגשנו לברר את תפקידו של שטר הקידושין בתוך תהליך הקידושין, דרך הסוגיות 'לשמה' ו'מדעתה'. לבסוף הראנו מחלוקת ראשונים כללית לגבי שטרות, אופן היווצרותם ותוקף פעולתם.

[1] ר' אמנון דוקוב טוען שמחלוקת רבא ואביי בדף ה. בסיבה שאין מגרשין בכסף מראה שלדעת אביי הקידושין הינם תהליך ייחודי -איסורי ולכן שייכת הסברה 'אין סניגור נעשה קטגור'. ואילו לדעת רבא הקידושין הם הליך קנייני. לכן, לשיטת רבא מכר במהותו ובטבעו הוא דו-סיטרי כמו כל פעולה קנינית ואין בעיה שהמכר הנגדי יעבוד באותם הכלים, ויהיה אפשר לגרש בכסף, לכן צריך גזירת הכתוב ללמד שמתגרשת רק בשטר. הוא הראה שיש בעניין מחלוקת עקבית בין האמוראים, הן בעניין המקדש במלוה והן בעניין חופה קונה, ואכמ"ל.

[2] גם למ"ד עדי חתימה כרתי יש ראיה לכך שהשטר ניתן על ידי עושה השטר שהרי: "שטרך בידי מאי בעי?!".

[3] חז"ל מדגישים את מחייתו של שם ה' לתוך מי הסוטה, עניין סמלי זה מצביע בוודאות על מעורבות השי"ת בפרשה זו.

[4] ירמיה לב יד.

[5] נפ"מ אפשרית בין ראיה מפומביות לבין ראיה מנצחיות הוא  שטר שאין בו עדים, פומבי אך אינו נצחי.

[6] לפי הסבר זה שטר קנין (שטר חלוט) התפתח כנראה מהצורך בסימבול כדי לבצע את הקנין. השטר הוא "אפסרא דארעא" וכאשר המוכר נותן את השטר לקונה הוא מסמל את נתינת הקרקע לקונה. השטר הוא בעצם הסמל שמיצג את הקרקע. שטר = קרקע.

[7]  לקמן נראה אי"ה, את שני הצדדים הבעיתיים בשטר כראיה בסוגיית מפיהם ולא מפי כתבם.

[8] יש שתי אפשרויות להסביר מדוע במכר רגיל כתיבת השטר צריכה להיות על ידי המוכר בדווקא: א. משום שתוכנו של שטר קניין הוא עדות, והעברת העדות יוצרת תחולת קניין. ב. משום שקניין שטר הוא ביטוי סמבולי של עצם ההעברה, כאשר בקניין זה השטר הוא סמל של הקרקע. האפשרות ששטר הוא חוזה אינה קיימת בדבריו משום שברור לו שדווקא המוכר כותב, ואילו חוזה הוא פעולה דו צדדית.

[9] יתכן שהנחה זו נובעת רק מהאופן בו נהוג הדבר בפועל. יתכן שהנחה זו נובעת מדין "כי יקח ולא כי תקח".

[10] ויקרא כה כה.

[11] דברים כד א.

[12] במכר הסימבוליקה פשוטה, השטר מסמל את המושא הנקנה ונתינתו  מהמוכר לקונה מסמלת את העברת הבעלות על המושא מהמוכר לקונה. בקידושין הטקס מתהפך בגלל הצורך שהאיש יהיה האקטיבי בפעולת הקידושין. תפיסת השטר כסימבול אנו מוצאים בשיטת הרמב"ם.

[13] לפי זה בבוגרת כנראה היא עצמה תכתוב  את השטר לבעל. מקרה כזה לא מפורש, אולי מפני שבחברה הפטריאכלית אין לאשה עסק עם כתיבת שטרות, אבל אין הגבלה עקרונית לכך.

[14] מכילתא דרשב"י פרשת משפטים פכ"א פס' י.

[15] אמנם ראינו שיש גרסאות האומרות שנתנה היא ואמר הוא הוי ספק. ועיין בסוגיות דלעיל.

[16] ור' אמנון טען שדווקא באדם שמשיא את בתו קטנה איירי, ובאישה עצמה אינה יכולה לכתוב שטר, וכן הירושלמי מדבר על אמה עבריה ועל קידושי קטנה על ידי אביה. לענ"ד אין נראה כן. א. הירושלמי אמר קטגורית: סדר קידושין כיצד. ב. אין סברא לחלק בין שני סוגי קידושין. ג. גם המאירי דף ט. ד"ה כבר ביארנו בקידושי שטר ג"כ אינו מחלק.   ר' אמנון הסתמך על כך שגם בירושלמי מופיע בד"כ שהבעל כותב. לענ"ד היינו בגלל הנסיבות ההיסטוריות שנשים בד"כ היו סבילות ובד"כ גם לא ידעו לקרוא ולכתוב וכו'.

[17] מתוך דיון עם תלמידי בנצי שקלאר.

[18] דברים כד ב.

[19] אמנם אין מכאן ראיה מוחלטת לכך. יתכן שריש לקיש העדיף לדמות קידושין בשטר לקידושין בכסף שזה מקרה קרוב יותר. אך הפשט הפשוט הוא כמו שאמרנו.

[20] לפי זה מובן למה בגט לכו"ע אין צורך בדעת האשה, כי כדי לפרק את הקשר הזוגי מספיק צד אחד. לכן גםבעת הכנת אמצעי הגירושין מספיקים הכוחות הרוחניים של פירוד שמכניס הבעל כאשר הוא כותב את הגט.

[21] בסוגית עדי חתימה ועדי מסירה דן באריכות הרב רא"ם בשיעורו בישיבה, על כן לא נעסוק במאמרנו זה בהשלכות של מחלוקת זו בגיטין לענין קידושין בשטר.

[22] יבמות, דף ט. מדפי הרי"ף.

[23] בעל המאור והרמב"ן במלחמות ובספר הזכות על הרי"ף שם.

[24] כתובות כ. ד"ה ור' יוחנן.

[25] הר"ח אינו מיישב את הסתירה ליבמות. על פי ראשונים אחרים יתכן להסביר שיש שם חשש ספציפי שיעידו כאילו זוכרים את העובדות הרשומות בשטר הקידושין.

[26] הרמב"ן בספר המצוות שרש שני. ולכן הוא חולק על הרמב"ם וסובר כמו שאר הראשונים ששטר מהווה ראיה מדאוריתא, כנ"ל.

[27] בית דין של ישראל קובע אמיתות ולכן הקריטריונים שלהם מחמירים.

[28] אולי בגלל שאין בו מרכיב של פומביות. מרכיב הפומביות (עדים) קיים בשטר רגיל.